Yeni anayasa nasıl yapılmalı OSMAN CAN MEHMET UçUM istanbul 08 01 2011 cumartesi
Anayasa hukukçuları Osman Can ve Mehmet Uçum, 2011 seçimlerinin ardından gündeme gelmesi beklenen yeni anayasa için izlenmesi gereken yolu Taraf’a yazdılar:
80 Anayasası’yla bütün organik bağlar koparılmalı
Yeni anayasa sürecine girilirken, bu anayasanın yapımıyla ilgili önemli sorular gündeme geliyor. Bunlardan biri yeni anayasa yapmak için yetkinin kimden veya hangi kuraldan alınacağı sorusudur. İkinci soru ise anayasanın TBMM’de yazılmasının ve kabulünün yöntemi nasıl belirlenecek, örneğin bu yeni Anayasa yürürlükteki Anayasanın kurallarına göre mi yapılacak? Bu sorulara verilecek yanlış cevapların yıkıcı sonuçları olabilir.
Demokratik bir anayasacılıkta kurucu irade, toplumun demokratik ve katılımcı yöntemlerle billurlaşmış, barış içinde bir arada yaşamayı hedefleyen iradesidir. Bu irade toplumun demokratik temsilcileriyle bir anayasa metnine dönüştürülür. Yani bir asistanlık hizmeti verilir. Ardından ortaya çıkan metin, yeniden toplumun onayına sunulur. Bu irade kendi yarattığı tüm kurumları bağlar, ancak toplumun ve sonraki kuşakların kurucu iradesini hiçbir surette bağlamaz. Yaşayan toplum gerekli gördüğü her durumda harekete geçerek yeni bir anayasa üretebilir. Bunu engelleyecek hiç bir kurumsal irade olamaz. Çünkü toplum iradesiyle çatışan kurumsal iradeler zaten meşruiyetini kaybetmiş iradelerdir.
Türkiye’de yüz yıllık baskıcı ve tasarımcı bir devlet anlayışına dayanan politik karar tercihinin hazırlanan tüm anayasa metinlerinde yansıma bulduğunu, anayasaların her defasında yeniden yazılmış olmasına rağmen, derinde yatan temel siyasal kararın, buna derin anayasa diyelim, hiç değişmediğini, 1924, 1961 ve 1982 anayasalarında rahatlıkla görebiliyoruz. Hiçbir anayasa metninde devletin bürokratik iktidar haritası değişmedi, yalnızca tahkim edildi. Bunun özgürlük ve katılım sorunlarını üreten ve demokrasiyi engelleyen ana dinamik olduğu görülmedi. Bunu görmeyenlerin başında anayasa hukukçuları gelmektedir. İkinci kanıtı ise Anayasa Mahkemesi bize sunuyor. Anayasa Mahkemesi’nin 1970’li yıllardan başlayarak, anayasa değişikliklerini anayasa metninde yazan açık yasaklayıcı hükümlere rağmen, sözü edilen temel politik karara uygunluğa tabi tutarak iptal etmesi ve bu pratiği Türkiye’de 2008 ve 2010 yıllarında sürdürmesi, derin anayasa ile anayasa metninin birbirinden farklı olduğunu açıkça gösteriyor. Bu yaklaşım mahkemenin diğer içtihatlarının, hatta Yargıtay ve Danıştay içtihatlarının ortak paydasıdır. Dolayısıyla Türkiye’deki anayasalar siyasal birliğin biçimi ve tarzı hakkındaki temel kararın ne olduğunu belirleyen sonsuza kadar geçerlilik iddiasındaki bu tarihsel kurucu iradenin her dönemdeki farklı görünüm biçimlerinden başka bir şey değildir.
Derin anayasa ile anayasa metni arasındaki bu ayrımın, Nasyonal Sosyalistlerin Başhukukçusu Carl Schmitt’in öngörüsü ve arzusuyla birebir örtüşüyor olması, herhalde övünülecek bir durum değildir.
Demokrasi, derin anayasa ile anayasa metni ayrımının bulunmadığı, temel siyasi kararın toplum tarafından verildiği, bunun anayasa metninde yazılı olduğu, tüm kurumların yalnızca bu anayasa metninden hukuksal meşruiyet aldıkları, toplumun ise bu metni gerekli gördüğü her durumda yenisiyle ikame etme yetkisine sahip olduğu bir siyasal kültürün adıdır. Anayasa bir toplumda söylenmiş ve söylenebilecek son söz değildir. Kuruculuk yetkisi yalnız ve yalnız toplumdadır, bunu kullanmak için kurumsal iradeleri umursamak zorunda değildir. Toplumun önceki kurucu iradeyle bağlı olması yalnızca kendini inkâr, köleliğe razı olması anlamına gelir. Önceki derin anayasayı üreten kurucu iradenin son iki anayasada darbe veya darbe koalisyonu iradesi olarak tecelli ettiğini göz önünde bulundurduğumuzda, mevcut anayasanın referanslarına ve öngördüğü usule uyma taleplerinin ne anlama geldiğini minimum demokrasi kaygısı taşıyanlara hatırlatmak herhalde yeterli olur.
Türkiye’nin bugün tartıştığı yeni anayasa, aynı zamanda yeni kuruculuk olmayacaksa herhangi bir anlam ifade etmeyecektir. Yüz yıllık temel siyasal karar yerine toplumsal irade esas alınmayacaksa, yeni anayasa için uğraşmaya gerek yoktur. Çünkü yapılacak olan 1961 veya 1982’deki gibi göstermelik bir temsiliyet ve halkoylamasından öteye gidemeyecek; hem Türkiye’nin ilk sivil anayasasının yapıldığı müjdelenecek, hem bunun halkın onayıyla gerçekleştiği ifade edilecek, hem de yüz yıllık temel siyasal karar olan derin anayasaya dokunulmayacak. Hiç kimsenin toplumu bu tür bir anlamsızlığa ikna etmesi mümkün değildir.
Toplum darbecilerden ve darbe koalisyonundan daha fazla anayasa yapma hakkına ve gücüne sahip olduğunu artık görüyor. Bunu tüm kurumların, siyasi aktörlerin ve “okumuş”ların görmesinde yarar vardır.
Tüm farklılıklarıyla birlikte demokraside karar kılan ve yeni anayasa yapımına odaklanan Türkiye’de demokratik kuruculuk için, kurucu meclis toplanabilir, ki bu ideali yansıtır. Ancak yeni anayasa sözüyle seçime girmiş partilerden müteşekkil TBMM de kurucu olabilir.
TBMM’de birçok fonksiyon vardır. Bunlardan kanun çıkarma ve mevcut anayasada değişiklik yapma fonksiyonları “kurumsal” yani “mevcut anayasa tarafından tanımlanmış” hukuksal fonksiyonlardır. Ancak TBMM’de hukuksallığın ötesine taşan bir fonksiyon vardır. Bu fonksiyon sosyolojiktir. TBMM toplumun kullandığı oylarla temsil yetkisini verdiği ve bunun sosyolojik-ampirik olarak saptandığı tek merciidir. Yani toplumun temsil edildiği mekân olduğunu saptayabilmek için, hukuksal bir kurala bakmak gerekli değildir. TBMM bu özelliğiyle yeni anayasa yapma iradesini ortaya koyduğu anda, cari anayasal düzen normlarıyla bağlı değildir. Çünkü artık eski anayasal düzene göre “kurulu” bir organ değildir ve o düzenin verdiği yetkilerle harekete geçmemektedir.
Bu yüzden bir “Meclis kararı” ile sürecin başlatılması kuruculuk için ön şarttır. Ancak bu meclis kararı, kurucu bir iradenin başlangıcı olarak kaleme alınmalı, içtüzük ve anayasadan alınan bir yetkinin kullanılmadığını, aksine halkın saptanabilir ve kanıtlanabilir “kuruculuk” yetkisinden doğan özgün bir yetki kullanıldığını ifade etmelidir.
Bu karar, yeni anayasa‘nın hazırlanış, görüşülme, kabul edilme, referanduma sunulma ve onay koşullarını kendi belirlemelidir. Bir norma gönderme yapmamalı, o normun geçerlilik kaynağı olduğuna işaret etmemeli, yalnızca mecliste ortaya çıkan iradeyle anlam kazanmalıdır.
Bu karar asli bir kuruculuk yetkisinin kullanıldığının ilanıdır.
Meclis‘in yüzde 10 barajının ürettiği temsil açığını, en azından anayasa taslağının oluşturulması sürecinde meclis dışı partilere de temsil imkânı sunarak kapatması zorunluluğu da unutulmamalıdır.
Bu nedenle mevcut Anayasa’nın 175. Maddesi’ne ekleme yapmak suretiyle sürecin başlatılması anlayışından kesin bir ifadeyle uzak durulmalıdır. Bu, kuruculuk yetkisinin yürürlükteki Anayasa’dan alındığının ifadesi olacaktır. Bu durumda kuruculuğun 1980 darbecilerinde olduğu kabul edilmiş olacak, derin anayasa yeniden egemen olacaktır. Sonuç ise açıktır: Mevcut anayasanın verdiği yetki kullanılıyorsa, bu yetkinin mevcut anayasanın temel referanslarına aykırı kullanılmaması gerekecektir. Yani aslında 1982 Anayasası’nın kendini yeniden üretmesi sağlanmış olacaktır. Anayasa Mahkemesi’nin bu gerekçeyle devreye girmesi ise ayrı bir sorun oluşturacaktır. Mahkeme’nin 2010 değişikliklerinde dahi esasa girmekten çekinmediğinin hatırlatılmasında yarar vardır.
Unutulmamalıdır ki Türkiye toplumu, tüm siyasi partileriyle birlikte bir Anayasa yapma kararlılığı içinde. Yani kurucu bir karar verilmiş durumda. Bunu da 12 Eylül referandum sürecinde ve sonucunda (evet, hayır veya boykot tarzında) açık irade olarak ortaya koydu. Toplumun bu kararı vermesinin nedeni tüm siyasal ve toplumsal sorunların çözümüne olanak yaratacak yeni bir siyasal yapı ve aygıt isteğidir. Yani devleti yeniden yapılandırma iradesidir. Bu kurucu kararın nasıl bir anayasaya dönüşeceğini de anayasa yapım süreci belirleyecektir.
Bunun için Türkiye toplumunun yeni anayasayı asli kurucu iktidar olarak doğrudan yapması, yani siyasal anayasayı ortaya koyması, temsil eksikliğini giderecek bir yöntemle desteklenmesi kaydıyla 2011 Meclisi’nin yahut Anayasa Meclisi’nin bunu yasalaştırması, önceki anayasaların referans alınmaması, hukukçuların sadece normları formüle etme sürecinde rol oynaması (teknik asistanlık) sürecin özellikleri olarak öne çıkmalıdır.
Kırmızı çizgisiz anayasa yapılmalı 28 01 2011 cuma HELİN ALP DİYARBAKIR istanbul
Anayasa Çalışma Grubu ve Yeni Anayasa Platformu 2011 Meclisi’ne sunulmak üzere yaklaşık 10 milyon görüş toplamayı amaçlıyor.
Anayasa Çalışma Grubu ve Yeni Anayasa Platformu 2011 Meclisi’ne sunulmak üzere yaklaşık 10 milyon görüş toplamayı amaçlıyor.
Anayasa Çalışma Grubu’ndan hukukçu Mehmet Uçum ve eski Anayasa Mahkemesi Raportörü Osman Can ile “yeni anayasayı” konuştuk.
Türkiye’deki siyasi partiler bir anayasa taslağı hazırlıyor. Ne düşünüyorsunuz?
Osman Can: Toplum sözleşmesi niteliğindeki bir anayasa, toplumun tüm farklılıklarının kurucu olduğu, altında imzasının bulunduğu bir anayasa olmalıdır.
Hiçbir siyasi partinin bir taslakla ortaya çıkmasını önermiyoruz.
Siyasi partilerin ortaya koyacakları taslaklar da haliyle halkın değil, kaçınılmaz olarak bu iç politikaların ve kırmızı çizgilerin bir ürünü olur.
Bu durumda yeni, demokratik ve sivil bir anayasadan değil, yalnızca darbe anayasasının revizyonundan söz edilebilir.
Anayasa sürecindeki çelişki devletle toplum arasında mı yaşanıyor o halde?
Mehmet Uçum: Türkiye’de son yüzyıllık dönemde temel çelişki devlet ile toplum arasındaki çelişkidir.
Devlet,
“Ne Mutlu Türküm”
diyerek kendini Türk hisseden bir çoğunluk üretmeye çalışmış.
Kürtleri, inananları, Alevileri, azınlıkları, kendini yaşam tarzlarıyla farklı hissedenleri göz ardı etmiş.
Dolayısıyla, toplumla devlet arasındaki bu tersine ilişki çelişkiyi büyütmüş ve birçok çatışma alanı üretmiş.
Bu çatışma alanları toplumun sorunları olarak önümüzde dev gibi duruyor.
Size göre Türkiye’nin asıl ihtiyacı devlet yapısının değişmesi mi?
Mehmet Uçum: Bu devlet yapısı bitmiştir. Bütün kurumlarıyla devletin değişmesi gerekiyor.
Bunun anlamı Türkiye’nin geleneksel bütün değerlerini, şimdiye kadar ürettiği değerleri ve kuralları, kurumları tasfiye etmek değil.
Baskıcı ve tasarlayıcı devlet anlayışına göre düşünmeyi sıfırlamak.
Mevcut anayasayı bir kenara koyarak, yeni bir toplum sözleşmesi yaratmak anlamına geliyor bu.
Osman Can: Yüz yıllık homojenleştirici, şoven devlet kültürünün üzerine kurulduğu anayasal düzenin Türkiye’de yeri yok artık.
Meclis’teki temsil eksikliği, yani seçim barajı çalışmaları nasıl etkiler?
Mehmet Uçum: Küçük bir yasa değişikliğiyle ortadan kaldırılabilmesine rağmen, sol, sağ veya koalisyon hiçbir iktidar bu düzenlemeye dokunmadı.
Seçime gittiğimiz bu dönemde yine ne iktidar, ne de muhalefet buna dokunmak istiyor.
Yeni anayasanın yapımı konusunda sorun yaratacağı çok açık.
Bunun için önerdiğiniz model ne?
Mehmet Uçum: Meclis, halktan aldığı anayasa yapım yetkisi çerçevesinde bir meclis kararı çıkarır.
Bu karar ile özel komisyon oluşturulur. Bu komisyon alt komisyonlar oluşturarak yeni anayasa esas ve modellerini belirler.
Bir toplumun anayasasında neyin değiştirilemez olacağına kim karar verir?
Osman Can: Bunu herhalde beş generale sormamak gerekir.
Toplumun kırmızı çizgisiz, tabusuz ve önkoşulsuz bir müzakere sürecinde üreteceği anayasada daha farklı, kurucu, birleştirici, barış tesis edici referanslar ve yapısal
modelleri tartışmak zorundayız.
Bu kırmızı çizgilerin kalkması ile yeni sorunlar, yeni karşıtlıklar ortaya çıkar mı?
Mehmet Uçum: Radikal milliyetçiliğin yerine demokrat milliyetçilik diyebileceğimiz bir anlayış hakim olmaya başladı.
İşte kural ve kurum alanında bu kırmızı çizgileri aşacak olan enstrüman da yeni anayasadır.
Eski Anayasa Mahkemesi raportörü Doç. Dr. Osman Can'dan TÜSİAD'a eleştiri 27 03 2011 pazar
Eski Anayasa Mahkemesi raportörü Doç. Dr. Osman Can, Türkiye Sanayici ve İşadamları Derneği (TÜSİAD) tarafından hazırlanan yeni anayasa çalışmasını eleştirdi.
Anayasa konusunda herkesin bir şeyler yapmaya çalıştığını ifade eden Can,
"En son TÜSİAD bir rapor ortaya koydu.
Bu rapora bir bakıyoruz.
Anayasada yer alması gerekenlerle ilgili olarak bütün becerikli, becerili çok iyi bilen uzman ne varsa hepsi var.
Ama orada bir türlü halkı bulamıyoruz."
dedi.
Yeni anayasanın uzlaşmacı ve halk iradesini yansıtan bir şekilde yapılması için gayret gösteren Yeni Anayasa Platformu,
'Anayasa Toplantıları'na Antalya'da devam etti.
Antalya Dayanışma Platformu tarafından Kepez Belediyesi Nikah Salonu'nda gerçekleştirilen toplantıya, Doç. Dr. Yücel Sayman, Doç. Dr. Osman Can, Gazeteci Avni Özgürel ve Mehmet Uçum konuşmacı olarak katıldı.
Toplantıda konuşan eski Anayasa Mahkemesi raportörü Doç. Dr. Osman Can,
1924 yılında tek partili meclis tarafından yapılan anayasada birçok temel hak ve
özgürlüklerin kullanıldığını, ancak Şeyh Sait İsyanı'ndan sonra Atatürk'ün 1925
yılında çıkardığı kanunla 1945 yılına kadar bu hakların askıya alındığını söyledi.
1960 yılında darbe yapılarak yeniden bir anayasa oluşturulduğunu ifade eden Can, şöyle devam etti:
"1980 yılına kadar bu sistem devam etti.
Bu süre zarfında
'kimisi becerili kimisi becerikliler'
kendi iktidarlarını pekiştirdiler.
1980 yılına geldiğimizde yine aynı güçler önceki yaptıkları anayasayı beğenmediler.
Problem var dediler.
Yeniden sistemi kendilerine göre dizayn ettiler. Buna göre yasalar çıkarttılar.
Yeni bir anayasa oluşturdular. Bu anayasayla da 2011 yılına kadar geldik."
1980 Anayasası ile yarının Türkiye'sini inşa edebilmenin mümkün olmadığını vurgulayan Doç. Dr. Can,
"Bütün sistemler kendisini değiştirirken Türkiye'deki yapının halen 1980 tarihinde 5 tane generalin iradesine göre biçimlenmiş haliyle devam edebilmesi çok mümkün değildir.
20 yıl önce 5 generalin iradesine göre hayatımızı sürdüremeyiz.
Bundan sonra irade ve karar bize ait olmalı.
Türkiye hakkında söz sahibi olmamız lazım. Bize ait olan memleketin hakkında konuşmamız gerekir."
şeklinde konuştu.
Gazeteci-yazar Avni Özgürel de, Anayasa Mahkemesi'nin tarihçesinde yer alan bir cümleye dikkat çekti.
Mahkemenin internet sitesindeki tarihçe bölümünde,
'1961'e kadar hakimiyet kayıtsız şartsız milletindi.'
ifadesinin yer aldığını aktaran Özgürel, Anayasa Mahkemesi'ne şu eleştirileri yöneltti:
"1961'de bu bitmiştir diyor.
1961'den sonra kuvvetler ayrılığı ve biz varız.
Anayasa Mahkemesi de
'egemenlikte pay sahibiyiz'
diyor.
Hepimiz biliyoruz.
'Hakimiyet kayıtsız şartsız milletindir'
diye her yerde asılı bir yazı var.
Anayasa Mahkemesi'nin kendisi bunu yok sayıyor."
